股权代持几乎与公司设立相伴相生，最朴素的作用大多是解决股东人数、股东身份、持股比例和投资领域的限制，股权代持基于投资活动的需要应运而生。由于公司法对股权变更下股东出资、股东名册变更和工商登记各行为效力认定相对模糊，围绕股权代持行为也由此产生诸多商事纠纷，例如股权转让效力认定、股东资格取得标准、债权人求偿权的主张以及执行异议等情形。

现行法律并未给出股权代持的直接定义，所以股权代持更接近实践的语境。从股权代持的外观来看，股权代持是由隐名股东和名义股东约定，隐名股东认购公司股权，履行出资义务，形式上将名义股东登记在股东名册并在工商登记系统显名，双方由此形成委托代理关系。股权代持形成隐名股东、名义股东、公司和其他股东四方的内部法律关系，以及与外部债权人之间的外部法律关系。其中，隐名股东和名义股东之间的代持行为受合同规则约束；隐名股东、名义股东和公司之间的关系集中在股东资格认定层面，受《公司法》约束；与外部债权人之间的关系同时涉及公司内部决策程序和合同规则，受《民法典》和《公司法》共同约束。《公司法解释（三）》第二十四至二十条中，分别就股权代持协议效力、投资权益归属、隐名股东显名化、名义股东的股权处置规则、外部债权人的求偿权作出了原则性的规定，但是，实务活动中，股权代持往往与明股实债、让与担保、合格投资人资格限定等相关联，又与规避法律监管、隐匿资产、利益输送等违法犯罪行为密不可分。此外，在股权转让环节，股份公司不受优先购买权的特别约束，故有限公司股权代持当为典型，本文将在此基础上对股份公司监管层面的股份代持规则进行适当延伸论述。

在实践中，与股权代持合同最近似的规定是《民法典》委托合同的相关规定。《民法典》第925条、926条共同确定了间接代理关系下，代理人以自己名义与第三人订立合同，第三人知道存在代理关系的，委托人同样受代理合同约束；如果存在代理关系一方不承担对外责任的，应向第三人披露代理关系。在股权代持关系中，完全隐名的股权代持双方责任的分担与代理规则下责任约定相一致，隐名股东如要显名化，需要其他股东过半数以上同意，否则代持股权归属于名义股东，如隐名股东要求实现优先购买权，需要通过前置程序显名化，否则将适用《民法典》善意取得制度，股权代持双方的争议转入公司内部治理机制。在非完全隐名代持下，《九民纪要》第28条规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持，此时，认可隐名股东的实际出资人地位并不需要经过特别程序，此时与《民法典》926条间接代理规则保持统一。

法律及诉讼领域主要聚焦在代持关系的认定，以及代持关系成立下义务和责任的分担，而证监会、交易所等机构出台的监管规则和规范更倾向于代持外观的描述和直接后果认定，即报告期内不符合“股权清晰”要求的代为持股行为都可能会被认为是股权代持，特别在实控人认定上采取从严标准。典型的如证监会《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》第一条，发行人历史沿革中存在股权代持等情形的，应当在提交申请前依法解除，并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等。法律及监管规则尺度不一的根源在于法律规则的模糊化和监管规则的审慎化之间的冲突。

在注册制即将全面实施阶段，交易所承担企业上市注册审查的主要工作，审慎发行的直接后果是规则应用的细化和规则边界的扩张，形成与“法官造法”相类似的“审核员创设规则”效果。从另一个角度来看，在司法审判与规则监管渐趋一致的趋势下，监管规则的扩张也对《公司法》的进一步修订提出要求。但在此之前，中介机构有必要对股权代持现行法律规定和司法审判实践深入了解，以此在相关问询答复中立意明确，而不是过于依赖成例的引用，形成“代持预设→历史沿革再梳理→代持还原/代持解除”的惯性思维，一方面影响反馈答复的质量，增加处罚风险，另一方面也无法有效推动审核标准的法规化，影响市场公平和法制统一。

《公司法解释（三）》第二十四条明确，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。根据本条规定，通常认为实际出资人和名义股东之间代持关系的确认应当订立具体的合同，且该合同不存在法律规定的无效情形。

综合前文讨论，关于股权代持关系是否成立应当围绕：

（1）隐名股东和名义股东达成股权代持协议，约定由隐名股东出资，将名义股东登记在股东名册并工商登记；

（2）需具备书面代持协议；

（3）款项支付路径、款项用途等能够证明特定出资行为；

（4）公司治理结构和权益安排等角度能证明其他股东对代持行为不明知。

（一）无书面代持股协议即使为近亲属关系也无法确认股权代持关系

最高院(2014)民二终字第21号“王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷案”中，最高院认为，王云并未提供其与胞弟王辉及海科公司之间存在书面代持股合意的证据，王辉与海科公司亦否认存在代持股合意，家庭会议也未就有关王云与王辉之间存在代持股合意的问题达成任何书面记载。在王云与王辉及海科公司之间就2012年4月增资中代持股事宜缺乏明确合意的情况下，综合资金的转入及流转过程，认定此次增资由王辉及海科公司代王云持股的证据不足。该案后续的(2021)最高法民申4921号“王云、青海省中国旅行社有限公司等股东资格确认纠纷案”中，最高院再次明确“王云没有直接证据证明其与王辉之间形成了代持股合意，或王辉以实际行为履行了所谓的股权代持口头协议”，以此驳回王云的再审申请。

（二）仅凭向显名股东的汇款凭据无法确认股权代持关系

最高院(2015)民二终字第96号“江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格确认纠纷案”中，最高院认为代持股关系应当基于委托关系形成，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，并签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。单方法律行为不能建立委托代持股份关系。本案中刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，仅凭其汇入王昊账户的两笔资金在数额和时间上与王昊向江苏圣奥公司的投资相吻合的事实，难以认定刘婧和王昊对资金的用途形成了共同意思表示，不能根据资金流转的事实推定刘婧委托王昊并以王昊名义向江苏圣奥公司投资，不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。

无独有偶，在顺威股份（002676）相关股东是否存在代持的专项核查意见（大成证字[2018]第180115-01号）中，大成（深圳）律师事务所从相关方转账流水、是否具有代持协议角度得出不能确认存在代持关系的结论。

司法实践通常认为，满足《公司法解释（三）》第二十四条相关规定的一般代持协议有效，除非股权代持事项违背特定股东持股限制或行业禁入规则。在案涉公司重大资产重组交易中，如果为获得证监会关于同意重大资产重组的批复而将已有代持协议中的收益安排平移为上市公司并购后股票收益或同等现金对价，刻意隐瞒代持事实，影响上市公司信息披露，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益而归于无效（(2019)沪民终295号），在上市公司发行股份购买资产过程中，通过代持协议以隐名方式投资上市公司股份，违反了有关股权清晰的监管规则，损害了社会公共利益而归于无效（(2020)沪民终512号），上市公司自身如果故意隐瞒此类股份代持事实，将构成虚假陈述，上市公司应当承担相应法律责任（(2019)渝民终343号）。

（一）股权代持与让与担保

《民法典》生效之后，让与担保被《民法典》第388条所吸纳，属于其他具有担保功能的合同，就股权交易而言，如果股权受让方受让股权的同时要求转让方在远期按转让价款加必要费用回购股权，即便交易双方就股权变更事项已经办理了工商变更登记，股权受让方并无持有股权的真实意思，仅为转让方提供融资支持，此类交易即构成让与担保，在发生转让方违约情形时，应按照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，而不得直接主张股权归其所有。故而让与担保虽然有股权转让的外观，且进行了相应的股权转让变更登记手续，但是其目的并不是获得股权及对应的股东权益，在融资期限内受让人实际上代融资人持股，有股权代持的外在，但由于其核心是债的担保，又与股权代持存在根本区别。

然而股权代持究竟是股权转让，还是融资担保会因为标的项目或融资方的情况变化而反反复复，一旦标的项目前景良好，被代持人往往主张为股权转让，一旦标的项目前景较差，当事人就会选择主张为债的担保，以此要求本金和利息返还。在基于交易实际判断时，当事人态度的摇摆和协议的模糊往往增加交易实质判定的难度，有必要在交易文件中明确股权转让或债务担保的性质，或者明确债转股的安排。

（二）基金份额代持、上市公司受限流通股代持

在私募基金产品投资中，投资人需要满足合格投资人的标准，因此，在名义登记的合格投资人之外，可能隐藏着实际投资人与名义投资人的基金份额代持关系，存在触及非法汇集公众投资的风险，而且，一旦基金产品无法完成备案，真实投资人无法基于私募基金的规定主张权利，发生投资风险或者资金募集人风险时，除报案外，往往只能基于合伙行为诉请纠纷解决，存在多层代持资金的，资金追回的可能性更低。在北京市高级人民法院（2020）京民终114号案例中，法院认为私募基金合格投资者的规定并非法律、行政法规强制性规定，监管部门制定有关合格投资者适当性管理的制度，其目的主要在于保护投资者利益，避免不具有风险识别能力和风险承受能力的投资者进行投资而受到损失，投资者明知自身并非合格投资者却仍坚持投资的，属于自甘风险行为，该行为只影响投资者自身利益，并不损害金融秩序与社会公共利益，投资者主张合同无效的，人民法院不予支持。

在契约式基金中，基金产品基于契约式基金合同存在，登记主体为基金管理人，实际上也形成份额代持的现象，故《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》均认可以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。例如上海金融法院（2020）沪74执425号案件明确资产管理人可以自身名义，代表资管计划在对上市公司股票的司法处置程序中参与竞买。

对于上市公司受限流通股的转让，存在股票解禁前无法办理变更登记的问题，但是并不构成限售股转让的障碍，在限售股解禁之前，往往会约定由原股东继续代持，相应的分红、派息及其他股东权益由受让方享有。此类问题只要转让双方做好信息披露，并不会形成法律障碍，较为复杂的地方在于股票质押式融资交易中质押股票的处置问题。

由于我国实行的是上市公司股票直接持有制度，投资人持有上市公司股票即成为上市公司实际股东，在场内股票质押式回购融资中，证券公司作为融出方取得标的证券及其股东权益的实质控制权，当融入方违约时，证券公司可以根据交易规则强制卖出标的证券实现优先受偿；另一方面，以股票质押式回购登记确保融出方的担保权益，同时使融入方得以继续享有股东身份权。场内质押式回购正是对我国股票直接持有制度与股票权利让与担保不清晰下的调和产物。对于场外股票质押融资而言，最高院、最高检、公安部和证监会联合颁布的《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》（法发〔2021〕9号）就质押股票标记、冻结、质权人申请以集合竞价、大宗交易协议转让方式变价股票、申请发放变价款等均有明确规定。

（三）代持股权的执行

就代持股权的执行而言，第三人如提起案外人执行异议之诉，其应当按照《民事诉讼法》的规定证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人……（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”该规定确定了有限公司股权登记公示效力原则，对上市公司限售股则需要综合登记和交易合同等证据判断，不能僵化地将登记制度作为唯一标准，更不能将登记制度和股东利益对立化。第三人申请执行，往往是通过浅表性的检索手段来确定股权登记归属，其并非股权交易相对方，并不具有名义股东的交易对手对股权登记的信赖利益，在非完全隐名代持中，如第三人对代持关系知情时，则不具有信赖利益。此外，如代持发生在名义股东与第三人交易之后，第三人即便对代持关系不知情，登记事实也不构成当然信赖，信赖利益不存在空间。(2020)京民终529号案件中，北京市高院正是综合考虑被质押股份登记权属、代持协议的实际履行情况、股份代持与股份质押的时间先后对异议申请人是否为涉案股份的实际权利人进行认定，并据此作出裁判。

综合而言，代持在解决公司、合伙等企业组织或金融产品中出资人身份问题或资格问题上具有积极的作用，符合商事主体自由约定的导向，并在此基础上衍生出明股实债、让与担保等功能，但代持行为往往又与规避法律监管、隐匿资产、利益输送等违法犯罪行为密不可分。实践而言，在审慎监管的思路下，上市公司监管规则对公司法中有限公司隐名股东和名义股东的“股权代持”标签化处理的基础上，对股权代持的解释边界不断扩大，虽然一定程度上保证了监管规则与商事行为发展节奏的一致性，维护了上市公司股权结构清晰的标准，但是对“股权代持”的泛化处理也使得该领域的监管导向愈发脱离公司法下股东资格认定标准、民法典下代理关系的认定标准，进而影响到法律后果的评判，形成监管规则法律化，甚至超越法律的现象，需要在该部分寻找法律和监管规则的平衡与统一。